（原標題：新法將至，TMT行業(yè)八大法定“反詐”義務）

2022年9月2日我國《反電信網(wǎng)絡詐騙法》通過，將于2022年12月1日施行。就新法中對于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的法定義務，特撰寫本文與讀者探討，以期為市場主體講解新法具體規(guī)定，協(xié)助其知法懂法，彌合非法律人士的“預測可能性偏差”。

一、綜合治理，互聯(lián)網(wǎng)治理是重要板塊

我們先來看新法到底規(guī)制什么樣的行為？答曰：電信網(wǎng)絡詐騙。那么，電信網(wǎng)絡詐騙的概念要厘清，即“以非法占有為目的，利用電信網(wǎng)絡技術手段，通過遠程、非接觸等方式，詐騙公私財物的行為。”其中，網(wǎng)絡治理是重要環(huán)節(jié)，沒有互聯(lián)網(wǎng)的參與電信網(wǎng)絡詐騙也就沒有了基礎，但洗澡水和孩子不能都倒了。不可因噎廢食，為了100%預防和打擊電信網(wǎng)絡詐騙而無視市場對于互聯(lián)網(wǎng)服務的強烈需求，反電信網(wǎng)絡詐騙工作應當依法進行，維護個人和組織的合法權益。

互聯(lián)網(wǎng)服務提供者，與電信業(yè)務經(jīng)營者、銀行業(yè)金融機構、非銀支付機構一樣，承擔風險防控責任，應當建立反電信網(wǎng)絡詐騙內(nèi)部控制機制和安全責任制度，加強新業(yè)務涉詐風險安全評估。

鑒于監(jiān)管科技的蓬勃發(fā)展，執(zhí)法機關在行使網(wǎng)絡監(jiān)督管理職責時，會采購外部科技企業(yè)相關服務。颯姐提醒，采購服務時應當謹防具體操作人員的道德風險，不得泄露被監(jiān)管企業(yè)或個人的商業(yè)秘密和個人隱私等。

二、互聯(lián)網(wǎng)服務提供者之反詐義務

根據(jù)新法第四章互聯(lián)網(wǎng)治理，颯姐總結互聯(lián)網(wǎng)服務提供者的八大反詐義務，僅供廣大互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)參考：

（1）用戶注冊和提供服務時，實名制。否則，不得提供互聯(lián)網(wǎng)接入服務；不得提供網(wǎng)絡代理等網(wǎng)絡地址轉換服務；不得提供互聯(lián)網(wǎng)域名注冊、服務器托管、空間租用、云服務、內(nèi)容分發(fā)服務；不得提供信息軟件發(fā)布服務；不得提供即時通訊、網(wǎng)絡交易、網(wǎng)絡游戲、網(wǎng)絡直播發(fā)布、廣告推廣服務。請注意，境外組織或人員如果對境內(nèi)外電信詐騙活動提供產(chǎn)品、服務等幫助，依照新法也要追究責任。服務器在海外或者公司注冊地在海外亦或者相關責任人改變國籍，一旦為電詐活動提供幫助，均要受到我國法律管轄和規(guī)制。

（2）涉詐異常賬號，應重新核驗，采取限制功能、暫停服務等處置措施。

（3）ICP許可和備案。

（4）對App提供封裝、分發(fā)服務的，應當?shù)怯洸⒑蓑瀾贸绦蜷_發(fā)運營者的真實身份信息，核驗App功能和用途。加強對分發(fā)平臺以外途徑下載傳播的涉詐應用程序重點監(jiān)測、及時處置。

（5）提供域名解析、域名跳轉、網(wǎng)址鏈接轉換服務的，應當按照國家有關規(guī)定，核驗域名注冊、解析信息和互聯(lián)網(wǎng)協(xié)議地址的真實性、準確性、規(guī)范域名跳轉，記錄并留存工作日志，支持溯源。颯姐對于留存日志和溯源影響深刻，在司法實務中，最難解決的就是電子證據(jù)問題，控辯雙方對于電子證據(jù)的形成問題經(jīng)常有爭議，從源頭上解決“留痕”問題，有助于查清案件事實。

（6）禁止幫助電信詐騙的行為，如出售、提供個人信息；虛擬幣交易等方式洗錢；其他為電詐活動提供支持或幫助的行為。

（7）履行合理注意義務，監(jiān)測識別和處置涉詐高風險環(huán)節(jié)：1）提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務器托管、網(wǎng)絡存儲、通訊傳輸、線路出租、域名解析等網(wǎng)絡資源服務；2）提供信息發(fā)布或者搜索、廣告推廣、引流推廣等網(wǎng)絡推廣服務；3）提供應用程序、網(wǎng)址等網(wǎng)絡技術、產(chǎn)品的制作、維護服務；4）提供支付結算服務。也就是說，網(wǎng)絡服務提供者與上述四類業(yè)務產(chǎn)生交集時，被法律賦予了合理注意義務，要進行監(jiān)測識別和及時處置風險，否則，可能導致拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪之后果。

（8）支持和協(xié)助公安機關取證，同時，被法律賦予一經(jīng)發(fā)現(xiàn)違法犯罪線索或風險信息，根據(jù)風險類型主動移送公安、網(wǎng)信等部門之責任。

三、拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪的前置法

我國刑法第二百八十六條之一所規(guī)定的拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪，是典型的法定犯，其前置法在這些年來不斷增加。本次《反電信網(wǎng)絡詐騙法》也于今年12月1日成為如上罪名的前置法，因此有必要對刑法紅線予以重申。

網(wǎng)絡服務提供者不履行法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡安全管理義務，經(jīng)監(jiān)管部門責令采取改正措施而拒不改正，有嚴重情節(jié)的，構成犯罪。請注意，本罪犯罪主體為：網(wǎng)絡服務提供者，與新法規(guī)制的主體具有邏輯“真包含”關系。同時，新法的效力級別為法律，是本罪名適格的義務法源。鑒于此，新法中對于網(wǎng)絡服務者的要求，就是拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪之中的“信息網(wǎng)絡安全管理義務”。

當然，并不是一不小心沒有按照新法的要求做就立刻構成犯罪，刑法是謙抑的。要想構成本罪，還需要幾個要件，即經(jīng)過監(jiān)管部門責令改正而拒不改正。颯姐在其他法定犯案件中發(fā)現(xiàn)，個別監(jiān)管部門罔顧事實，并沒有責令改正就把犯罪線索移交公安機關查辦，后涉案公司舉證監(jiān)管部門上門執(zhí)法當天該公司在集體放假，才真相大白。對于互聯(lián)網(wǎng)服務提供者而言，到底監(jiān)管部門有沒有責令改正，如果監(jiān)管部門執(zhí)法有問題，可以進行行政訴訟，在行政訴訟期間沒有履行所謂義務并不能被解釋為刑法之“拒不履行”。

構成刑法第二百八十六條之一，還需要有情節(jié)嚴重這一必備要件，有下列情形之一的，屬于本罪的“情節(jié)嚴重”：1）致使違法信息大量傳播的；2）致使用戶信息泄露，造成嚴重后果的；3）致使刑事案件證據(jù)滅失，情節(jié)嚴重的；4）有其他嚴重情節(jié)的。法務小姐姐看到“其他”倆個字總是無奈地說：這是口袋罪。其實，非也。從刑法解釋上來講，“其他嚴重情節(jié)”必須與前面三種情形的嚴重程度相匹配，舉輕以明重，舉重以明輕。其中，最容易被互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)忽略的是第3）項，刑事案件證據(jù)滅失是大事，那么什么會是刑事案件的證據(jù)呢，在互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)中最多的就是電子證據(jù)，只要企業(yè)按照法律規(guī)定或相關規(guī)范進行“留痕”，并根據(jù)行業(yè)協(xié)會要求保持足夠長的留存期，一般不會觸碰該風險，實在拿捏不準可以來找颯姐團隊協(xié)助判斷。

寫在最后

按照慣例，新法之后，各執(zhí)法機關會對新法規(guī)制的行為進行嚴厲打擊，請諸位互聯(lián)網(wǎng)從業(yè)者不要“頂風作案”。根據(jù)近期司法實踐情況，司法解釋等也可能已經(jīng)在路上。現(xiàn)在還有不足三個月的窗口期，請互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)和從業(yè)者對自家公司和自己的行為做“自查自糾”，亡羊補牢，法不溯及既往，但未來還進行有意無意幫助電詐犯罪的活動就要受到法律的嚴厲制裁了。

本文系未央網(wǎng)專欄作者:肖颯 發(fā)表，內(nèi)容屬作者個人觀點，不代表網(wǎng)站觀點，未經(jīng)許可嚴禁轉載，違者必究！

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