（原標題：A股全面注冊制！哪些法律底線需堅守？）

“注冊制改革的本質是把選擇權交給市場，強化市場約束和法治約束?！弊蛲砣孀灾频男侣勪佁焐w地，一時間企業(yè)主喜大普奔，中介機構笑逐顏開。甚至颯姐當年一起參加“上市公司獨立董事培訓”的同學們，也私信互相聯(lián)絡，表示業(yè)務量會增大，各自提醒不要挑花眼。

颯姐曾經在《證券時報》寫過5、6年證券犯罪普法專欄，自中辦、國辦印發(fā)《關于依法從嚴打擊證券違法活動的意見》后，肖颯團隊律師代理了某上市公司內幕交易合規(guī)項目、某直轄市投資公司高管內幕交易涉刑案件（審查起訴階段），結合之前代理的西南某市利用未公開信息交易案件的辦案經驗和日常觀察，提出三個可能在未來會出現(xiàn)的法律風險，供監(jiān)管機關和從業(yè)人員參考。

一、全面注冊制，大概率迎來“企業(yè)上市潮”

“注冊制”(Registration)則是我國證券市場再次向前邁進的一大步。所謂注冊制，指的是發(fā)行人在準備發(fā)行證券時，必須將依法公開的各種資料完整、無誤地遞交證券主管機關，并申請注冊。滿足規(guī)定的上市條件后，無須證監(jiān)會發(fā)審委核準就可上市。通過政策“松綁”進一步解放了證券市場的活力，幫助其向成熟的證券市場邁進。

颯姐團隊提示：注冊制的關鍵，在于擬上市企業(yè)需要將依法必須公開的各種資料完整、無誤地遞交證券主管機關。在這個過程中，如果企業(yè)遞交的材料不實、重大信息未披露，輕則上市計劃泡湯并面臨行政處罰，重則需要直面刑事風險。作為常年處理各類證券犯罪的一線律師團隊，今天我們就借此機會為大家解析此中法律風險。

要點一：什么是虛假材料，假到什么程度就是虛假材料？

在我國證券犯罪類的司法實務中，常見的罪名如《刑法》第160條規(guī)定的“欺詐發(fā)行證券罪”、第161條規(guī)定的“違規(guī)披露、不披露重要信息罪”，第229條第1、2款規(guī)定的“提供虛假證明文件罪”及第3款“出具證明文件重大失實罪”等，皆可能涉及企業(yè)向股東和社會公眾證券主管機關提交虛假材料的問題。

為了保障金融安全和社會穩(wěn)定，我國在金融監(jiān)管領域一直以來都實行強監(jiān)管制度，因此對公司，特別是上市公司信息披露的義務要求較高。一般來說，監(jiān)管機關要求公司提供的資料必須是完整、客觀、真實的。一旦負有信息披露義務的公司向監(jiān)管機關、股東、社會公眾等提供的材料為虛假，則視其影響而定，可能需要承擔嚴重的行政處罰及刑事責任（二者并不沖突）。

當然，刑法具有謙抑性，只有當公司、企業(yè)提供的虛假材料達到一定嚴重程度才會構成犯罪。例如在證券犯罪較為常見的違規(guī)披露、不披露重要信息罪中，法條規(guī)定：行為人實施了向股東和社會公眾提供虛假的或者隱瞞重要事實的財務會計報告，或者對依法應當披露的其他重要信息不按照規(guī)定披露，嚴重損害股東或者其他人利益行為，或者有其他嚴重情節(jié)的行為的形態(tài)證據。

如何界定“重要事實”和“嚴重情節(jié)”？我們以兩個判例進行說明：

（1）四川高院在某公司虛假陳述案【(2019)川民終658號】中明確：“證券虛假陳述行為的重大性，是指公司行為對投資決定的可能性影響，主要包括投資者投資意愿等，其主要衡量指標可以通過該行為對證券交易價格和交易量的影響來判斷?！?/p>

（2）上海某法院在某科技公司虛假陳述案【(2018)滬74民初330號】中表示：判斷未披露的信息是否屬于“重大事件”，判斷的標準應當是“信息披露是否足以影響投資者的投資決策或市場交易價格”，即如果該信息的披露將會實質性地影響投資者的交易決策或市場交易價格，那么該未披露信息的行為構成《虛假陳述司法解釋》規(guī)定的虛假陳述侵權行為。”

要點二：證監(jiān)會和司法機關加大處罰證券犯罪力度

這一點則主要表現(xiàn)在2021年通過的的《刑法》第十一修正案中，為了回應證券監(jiān)管機構的呼吁，第十一修正案對證券犯罪的修訂呈現(xiàn)從嚴從重的特點。簡單來說，《刑法》十一修正案擴大了證券犯罪打擊范圍。以操縱證券、期貨市場罪為例，操縱行為從以前的3項增加為6項，將“幌騙交易操縱”、“蠱惑交易操縱”、“搶帽子交易操縱”直接寫入刑法。又如違規(guī)披露、不披露重要信息罪，除了具有披露義務主體的公司高管可構成本罪外，如今具有披露義務主體的控股股東、實際控制人也可構成本罪。

同時，證券犯罪的法定刑也一并得到了顯著提高，以違規(guī)披露、不披露重要信息罪為例，《刑法》十一修正案將法定刑從一檔（3年以下）變?yōu)榱藘蓹n（5年以下和5-15年）。總的來說，我國目前對證券犯罪的打擊呈現(xiàn)從嚴從重的趨勢，上市公司、擬上市公司的高管和實控人務必對此提起重視。

要點三：提供虛假材料具體構成何種刑事犯罪？

如前所述，上市公司和擬上市公司向監(jiān)管機關、股東和社會公眾提供的如為虛假材料，視其嚴重程度而定可能構成我國《刑法》第160條規(guī)定的“欺詐發(fā)行證券罪”、第161條規(guī)定的“違規(guī)披露、不披露重要信息罪”，第229條第1、2款規(guī)定的“提供虛假證明文件罪”及第3款“出具證明文件重大失實罪”。

颯姐團隊提示，企業(yè)需要注意的是“欺詐發(fā)行證券罪”和“違規(guī)披露、不披露重要信息罪”。

所謂“欺詐發(fā)行證券罪”指的是，企業(yè)在招股說明書、認股書、公司、企業(yè)債券募集辦法等發(fā)行文件中隱瞞重要事實或者編造重大虛假內容，發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券、存托憑證或者國務院依法認定的其他證券，數(shù)額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節(jié)的行為。

而“違規(guī)披露、不披露重要信息罪”指的是，依法負有信息披露義務的公司、企業(yè)向股東和社會公眾提供虛假的或者隱瞞重要事實的財務會計報告，或者對依法應當披露的其他重要信息不按照規(guī)定披露，嚴重損害股東或者其他人利益，或者有其他嚴重情節(jié)的行為。

因此，擬上市公司企業(yè)必須在招股說明書、認股書、公司企業(yè)債券募集辦法、財務會計報告等會實質性地影響投資者的交易決策或市場交易價格的材料上下足功夫，防止出現(xiàn)虛假材料影響公司上市進程。

二、匱乏“公眾公司”相關人才

我們注意到有相當一部分的“公眾公司”缺乏信息披露相關人才的儲備，負責信息披露的人員甚至連一些最為基本的信息披露規(guī)定都不熟悉，在這里颯姐團隊必須提醒各位注意信息披露相關人才至少應當熟練掌握《上市公司信息披露管理辦法》、《非上市公眾公司信息披露管理辦法》中有關企業(yè)信息披露定期報告、臨時報告制度及相應的信息披露事務管理、監(jiān)督管理和法律責任，做到信息披露及時有效、做到企業(yè)信息披露機制合規(guī)。

“公眾公司”缺乏信息披露相關人才儲備背后體現(xiàn)了企業(yè)董監(jiān)高對違規(guī)不披露信息的法律后果認識不足。實務中我們注意到一些高管認為違規(guī)披露、不披露重要信息頂多受到證監(jiān)會的行政處罰，談不上刑事犯罪風險，但實際上我國刑法已經規(guī)定了相應的罪名：刑法第一百六十一條【違規(guī)披露、不披露重要信息罪】明確規(guī)定依法負有信息披露義務的公司、企業(yè)向股東和社會公眾提供虛假的或者隱瞞重要事實的財務會計報告，或者對依法應當披露的其他重要信息不按照規(guī)定披露，嚴重損害股東或者其他人利益，或者有其他嚴重情節(jié)的，應當處以相應的刑罰。

講真，并非企業(yè)不想把事情做好，而是企業(yè)主從傳統(tǒng)家族企業(yè)“一言堂”轉換為公眾公司，信息披露讓企業(yè)管理和運營一覽無余。企業(yè)主往往不習慣，其身邊的工作人員的認識水平也沒有跟上來，導致培訓7天匆匆上崗，對金融、證券沒有起碼的“敬畏心”。

除信息披露相關人才儲備的問題外，颯姐團隊從之前對于地方掛牌公司的實際考察還了解到有不少“董秘”實際上就是幫助企業(yè)做假賬、沖業(yè)績的高手，真實能力偏弱，有些甚至還沒有經過系統(tǒng)培訓就匆匆上崗；再有就是獨立董事的連帶賠償責任的問題，很多高校老師拒絕擔任獨董，律師群體也對此類工作退避三舍，缺乏第三方監(jiān)督，企業(yè)還是一言堂而非公眾公司，這些都是很容易一觸即發(fā)的“雷點”，一定注意避免踩雷！

三、廉正風險不容忽視

我們注意到證監(jiān)會有關部門負責人就全面實行股票發(fā)行注冊制答記者問，其中第5個問題涉及了廉正風險，提醒發(fā)行人、中介機構等市場主體，證監(jiān)會和交易所堅持開門搞審核、全程公開、全程接受監(jiān)督、不存在“特殊通道”，與市場主體的正常溝通渠道是敞開的，沒有必要請托、找“門路”，更不能搞利益輸送、充當“掮客”。

我們一定要提醒中介機構: 券商、會計師事務所、律師事務所，行賄也是犯罪，不要以為只有受賄者才構成犯罪。至于有一些坊間傳聞，只要一口咬定是官員索賄，那么行賄人就不被處罰，這種做法現(xiàn)在已經不好用了。下一步，監(jiān)管機關將建立發(fā)行人廉潔承諾機制，深入推進中介機構廉潔從業(yè)建設，堅持受賄行賄一起查，讓行賄人“一處違法、處處受限”。

關于行賄的相關罪名，颯姐團隊還是在這里強調一下，首先就是我國刑法第三百八十九條規(guī)定的【行賄罪】，這個罪名大家都熟悉，在這里僅強調一點，就是在經濟往來中，違反國家規(guī)定，給予國家工作人員以財物，數(shù)額較大的，或者違反國家規(guī)定，給予國家工作人員以各種名義的回扣、手續(xù)費的，也以行賄論處！

除了針對國家工作人員的【行賄罪】，對非國家工作人員（如民營企業(yè)高管等）行賄的行為依然有可能構成犯罪。我國刑法第一百六十四條【對非國家工作人員行賄罪】明確規(guī)定，為謀取不正當利益，給予公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員以財物，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；數(shù)額巨大的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。在颯姐處理過的行賄案件中，雖然也有無罪案例，但絕大多數(shù)行賄受賄案件是相伴而行，雙方都會受到刑事追究。

寫在最后

作為實踐在一線的律師團體，我們還想提醒一個重要問題: 在證券犯罪中，尤其是內幕交易、泄露內幕信息罪，實際上是“舉證責任倒置”(我國刑事案件基本都是檢方舉證證明某人犯罪，但在刑法第180條中實質上是嫌疑人要自己拿出證據證明自己的行為合法、合乎常理)。內幕交易形成時間，遠比普通人認為的要早。

而且，一旦出現(xiàn)股票異動，馬上會引來調查，除非你拿出證據證明自己有“既往”交易習慣，否則很可能會被立案調查，甚至身陷圖圈。我們期待全面注冊制，相信將有大批企業(yè)獲利一大股民也將振奮。但我們必須清醒地認識到，玩家猛增，亂象即出，提前做好合規(guī)工作，才能穩(wěn)扎穩(wěn)打。

本文系未央網專欄作者:肖颯 發(fā)表，內容屬作者個人觀點，不代表網站觀點，未經許可嚴禁轉載，違者必究！

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