（原標題：境內(nèi)團隊利用境外服務器、面向外籍公民從事網(wǎng)絡賭博活動，是否構(gòu)成開設賭場罪？）

場景

網(wǎng)絡賭場老司機們在近幾年的專項打擊壓力下，紛紛出海，立下Flag“中國人再也不拉中國人賭博”。老司機們在境外組起網(wǎng)絡賭場運營團隊，將服務器設在境外，在境內(nèi)通過VPN進行遠程指揮，時不時也飛到新加坡、香港開戶轉(zhuǎn)賬，順便瀟灑一趟。系統(tǒng)、支付、推廣、團隊、用戶等都在境外，老司機們所到之處，就是一頓網(wǎng)賭文化強力輸出。

爭議焦點

境內(nèi)團隊利用境外服務器、面向外籍公民從事網(wǎng)絡賭博活動，是否構(gòu)成開設賭場罪？

中國《刑法》對刑事管轄權(quán)主要分為屬地管轄權(quán)、屬人管轄權(quán)以及保護管轄權(quán)。

（1）雖然境內(nèi)團隊利用境外服務器、僅面向外籍公民從事網(wǎng)絡賭博活動，但是在整個網(wǎng)絡賭博平臺運營過程中，如境內(nèi)團隊存在利用通過VPN跨境訪問、傳輸賭博視頻、數(shù)據(jù)并從事跨境賭博活動的、在境內(nèi)為境外網(wǎng)絡賭博平臺提供軟件開發(fā)、技術(shù)支持的、在境內(nèi)為境外網(wǎng)絡賭博平臺提供資金支付（信息）結(jié)算等情形的，只要有某一項犯罪行為或結(jié)果發(fā)生在中華人民共和國領域內(nèi)，就可以落入屬地管轄權(quán)。即使只是某項幫助行為（個別當事人割裂地認為自己只是在整個犯罪鏈條中微不足道的一環(huán)，境內(nèi)行為與境外網(wǎng)絡賭博平臺不存在緊密的關聯(lián)），依然涉嫌構(gòu)成開設賭場罪的共犯。

（2）雖然出海團隊（中國公民）長期駐留在境外，雇傭、管理外國公民運營網(wǎng)絡賭博平臺、從事網(wǎng)絡賭博活動的，但如相關違法行為的最高刑為三年以上有期徒刑的，則應被追究刑事法律責任（《刑法修正案（十一）》已提高了開設賭場罪的量刑）。

（3）開設賭場罪與組織參與國（境）外賭博罪所侵害的法益分別為社會管理秩序、國家形象和經(jīng)濟安全，而非賭客的財產(chǎn)利益，即即使僅面向外籍公民從事網(wǎng)絡賭博活動，亦受我國刑法規(guī)制。

（4）由于該爭議焦點在司法實務中存在較大的分歧，因此實踐中，更多的是“沒有管轄，創(chuàng)造管轄”，防止因管轄權(quán)問題而導致案件無法有效推動，此不展開詳述，DDDD。

相關法律法規(guī)、政策文件

《刑法》

第六條凡在中華人民共和國領域內(nèi)犯罪的，除法律有特別規(guī)定的以外，都適用本法。 凡在中華人民共和國船舶或者航空器內(nèi)犯罪的，也適用本法。 犯罪的行為或者結(jié)果有一項發(fā)生在中華人民共和國領域內(nèi)的，就認為是在中華人民共和國領域內(nèi)犯罪。

第七條中華人民共和國公民在中華人民共和國領域外犯本法規(guī)定之罪的，適用本法，但是按本法規(guī)定的最高刑為三年以下有期徒刑的，可以不予追究。 中華人民共和國國家工作人員和軍人在中華人民共和國領域外犯本法規(guī)定之罪的，適用本法。

第八條 外國人在中華人民共和國領域外對中華人民共和國國家或者公民犯罪，而按本法規(guī)定的最低刑為三年以上有期徒刑的，可以適用本法，但是按照犯罪地的法律不受處罰的除外。

《中華人民共和國刑法修正案（十一）》

三十六、將刑法第三百零三條修改為：“以營利為目的，聚眾賭博或者以賭博為業(yè)的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。 “開設賭場的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。 “組織中華人民共和國公民參與國（境）外賭博，數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，依照前款的規(guī)定處罰。”

《辦理跨境賭博犯罪案件若干問題的意見》

二、關于跨境賭博犯罪的認定（一）以營利為目的，有下列情形之一的，屬于刑法第三百 零三條第二款規(guī)定的“開設賭場”:1. 境外賭場經(jīng)營人、實際控制人、投資人，組織、招攬中華人民共和國公民赴境外賭博的；2. 境外賭場管理人員，組織、招攬中華人民共和國公民赴境外賭博的；3. 受境外賭場指派、雇傭，組織、招攬中華人民共和國公民赴境外賭博，或者組織、招攬中華人民共和國公民赴境外賭博， 從賭場獲取費用、其他利益的；4. 在境外賭場包租賭廳、賭臺，組織、招攬中華人民共和國公民赴境外賭博的；5. 其他在境外以提供賭博場所、提供賭資、設定賭博方式等， 組織、招攬中華人民共和國公民赴境外賭博的。 在境外賭場通過開設賬戶、洗碼等方式，為中華人民共和國公民赴境外賭博提供資金擔保服務的，以“開設賭場"論處。 （二）以營利為目的，利用信息網(wǎng)絡、通訊終端等傳輸賭博視頻、數(shù)據(jù)，組織中華人民共和國公民跨境賭博活動，有下列情形之一的，屬于刑法第三百零三條第二款規(guī)定的“開設賭場”：1. 建立賭博網(wǎng)站、應用程序并接受投注的；2. 建立賭博網(wǎng)站、應用程序并提供給他人組織賭博的；3. 購買或者租用賭博網(wǎng)站、應用程序，組織他人賭博的；4. 參與賭博網(wǎng)站、應用程序利潤分成的；5. 擔任賭博網(wǎng)站、應用程序代理并接受投注的；6. 其他利用信息網(wǎng)絡、通訊終端等傳輸賭博視頻、數(shù)據(jù)，組織跨境賭博活動的。（三） 組織、招攬中華人民共和國公民赴境外賭博，從參賭人員中獲取費用或者其他利益的，屬于刑法第三百零三條第一款規(guī)定的“聚眾賭博”。（四） 跨境開設賭場犯罪定罪處罰的數(shù)量或者數(shù)額標準，參照適用《關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》《關于辦理利用賭博機開設賭場案件適用法律若干問題的意見》 和《關于辦理網(wǎng)絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》的有 關規(guī)定。

三、關于跨境賭博共同犯罪的認定 （一） 三人以上為實施開設賭場犯罪而組成的較為固定的犯罪組織，應當依法認定為賭博犯罪集團。對組織、領導犯罪集團的首要分子，按照集團所犯的全部罪行處罰。對犯罪集團中組織、 指揮、策劃者和骨干分子，應當依法從嚴懲處。（二）明知他人實施開設賭場犯罪，為其提供場地、技術(shù)支持、資金、資金結(jié)算等服務的，以開設賭場罪的共犯論處。（三）明知是賭博網(wǎng)站、應用程序，有下列情形之一的，以開設賭場罪的共犯論處：1. 為賭博網(wǎng)站、應用程序提供軟件開發(fā)、技術(shù)支持、互聯(lián)網(wǎng)接入、服務器托管、網(wǎng)絡存儲空間、通訊傳輸通道、廣告投放、 會員發(fā)展、資金支付結(jié)算等服務的；2. 為賭博網(wǎng)站、應用程序擔任代理并發(fā)展玩家、會員、下線的。 為同一賭博網(wǎng)站、應用程序擔任代理，既無上下級關系，又無犯意聯(lián)絡的，不構(gòu)成共同犯罪。（四）對受雇傭為賭場從事接送參賭人員、望風看場、發(fā)牌坐莊、兌換籌碼、發(fā)送宣傳廣告等活動的人員及賭博網(wǎng)站、應用程序中與組織賭博活動無直接關聯(lián)的一般工作人員，除參與賭場、 賭博網(wǎng)站、應用程序利潤分成或者領取高額固定工資的外，可以不追究刑事責任，由公安機關依法給予治安管理處罰。

四、關于跨境賭博關聯(lián)犯罪的認定 （一）使用專門工具、設備或者其他手段誘使他人參賭，人為控制賭局輸贏，構(gòu)成犯罪的，依照刑法關于詐騙犯罪的規(guī)定定 罪處罰。網(wǎng)上開設賭場，人為控制賭局輸贏，或者無法實現(xiàn)提現(xiàn)，構(gòu)成犯罪的，依照刑法關于詐騙犯罪的規(guī)定定罪處罰。部分參賭者贏利、提現(xiàn)不影響詐騙犯罪的認定。（二）通過開設賭場或者為國家工作人員參與賭博提供資金的形式實施行賄、受賄行為，構(gòu)成犯罪的，依照刑法關于賄賂犯罪的規(guī)定定罪處罰。同時構(gòu)成賭博犯罪的，應當依法與賄賂犯罪 數(shù)罪并罰。（三）實施跨境賭博犯罪，同時構(gòu)成組織他人偷越國（邊） 境、運送他人偷越國（邊）境、偷越國（邊）境罪等罪的，應當依法數(shù)罪并罰。（四） 實施賭博犯罪，為強行索要賭債，實施故意殺人、故意傷害、非法拘禁、故意毀壞財物、尋釁滋事等行為，構(gòu)成犯罪的，應當依法數(shù)罪并罰。（五） 為賭博犯罪提供資金、信用卡、資金結(jié)算等服務，構(gòu)成賭博犯罪共犯，同時構(gòu)成非法經(jīng)營罪、妨害信用卡管理罪、竊取、收買、非法提供信用卡信息罪、掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪收益罪等罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。 為網(wǎng)絡賭博犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務器托管、網(wǎng)絡存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，構(gòu)成賭博犯罪共犯，同時構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡罪、幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪等罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。 為實施賭博犯罪，非法獲取公民個人信息，或者向?qū)嵤┵€博犯罪者出售、提供公民個人信息，構(gòu)成賭博犯罪共犯，同時構(gòu)成侵犯公民個人信息罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

《關于辦理網(wǎng)絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》

一、關于網(wǎng)上開設賭場犯罪的定罪量刑標準 利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端等傳輸賭博視頻、數(shù)據(jù)，組織賭博活動，具有下列情形之一的，屬于刑法第三百零三條第二款規(guī)定的“開設賭場”行為：（一）建立賭博網(wǎng)站并接受投注的；（二）建立賭博網(wǎng)站并提供給他人組織賭博的；（三）為賭博網(wǎng)站擔任代理并接受投注的；（四）參與賭博網(wǎng)站利潤分成的。

二、關于網(wǎng)上開設賭場共同犯罪的認定和處罰 明知是賭博網(wǎng)站，而為其提供下列服務或者幫助的，屬于開設賭場罪的共同犯罪，依照刑法第三百零三條第二款的規(guī)定處罰：（一）為賭博網(wǎng)站提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務器托管、網(wǎng)絡存儲空間、通訊傳輸通道、投放廣告、發(fā)展會員、軟件開發(fā)、技術(shù)支持等服務，收取服務費數(shù)額在2萬元以上的；（二）為賭博網(wǎng)站提供資金支付結(jié)算服務，收取服務費數(shù)額在1萬元以上或者幫助收取賭資20萬元以上的；（三）為10個以上賭博網(wǎng)站投放與網(wǎng)址、賠率等信息有關的廣告或者為賭博網(wǎng)站投放廣告累計100條以上的。

四、關于網(wǎng)絡賭博犯罪案件的管轄 網(wǎng)絡賭博犯罪案件的地域管轄，應當堅持以犯罪地管轄為主、被告人居住地管轄為輔的原則。“犯罪地”包括賭博網(wǎng)站服務器所在地、網(wǎng)絡接入地，賭博網(wǎng)站建立者、管理者所在地，以及賭博網(wǎng)站代理人、參賭人實施網(wǎng)絡賭博行為地等。公安機關對偵辦跨區(qū)域網(wǎng)絡賭博犯罪案件的管轄權(quán)有爭議的，應本著有利于查清犯罪事實、有利于訴訟的原則，認真協(xié)商解決。經(jīng)協(xié)商無法達成一致的，報共同的上級公安機關指定管轄。對即將偵查終結(jié)的跨省（自治區(qū)、直轄市）重大網(wǎng)絡賭博案件，必要時可由公安部商最高人民法院和最高人民檢察院指定管轄。

經(jīng)典案例

經(jīng)審訊，張某交代涉案賭博網(wǎng)站接受足球、棒球、籃球、排球和網(wǎng)球賽事投注，網(wǎng)站顯示韓文，只接受韓國籍賭客在網(wǎng)站投注，因此招聘的員工必備條件之一是會韓語；2011年以來，自己受賭博網(wǎng)站老板洪某（暫未到案）雇用，設立該賭博網(wǎng)站威海工作室，為網(wǎng)站招募中國員工操作電腦在互聯(lián)網(wǎng)上為賭博網(wǎng)站提供客服管理、收取賭注、提現(xiàn)等服務，并按洪某指示對賭資進行分流及員工工資的發(fā)放等；裴某負責租賃辦公、住宿地點以及電腦采購、維修等并提供自己及家人名下中國境內(nèi)多個銀行賬戶用于賭博網(wǎng)站資金轉(zhuǎn)移、支付。

涉案嫌疑人到案后均表示，“網(wǎng)站服務器設在境外，工作時需要通過翻墻軟件才能登錄后臺，由于境內(nèi)公民無法參與賭博，自以為找到了法律的漏洞，在高額收入的誘惑下，抱有僥幸心理，鋌而走險為網(wǎng)站提供服務。”

承辦檢察官審查后認為，本案各嫌疑人在明知他人開設網(wǎng)絡賭場的前提下，仍為其提供上述幫助，其行為均構(gòu)成開設賭場罪共同犯罪，建議對組長級別以上以及參與時間長、非法獲利多并拒不退贓的批準逮捕20余人，并對3名骨干成員發(fā)出追捕建議，追訴其他同案犯10余人。庭審中，法院采納了檢察機關的建議，作出上述判決，各被告人當庭表示認罪悔罪。

本文系未央網(wǎng)專欄作者:張豪 發(fā)表，內(nèi)容屬作者個人觀點，不代表網(wǎng)站觀點，未經(jīng)許可嚴禁轉(zhuǎn)載，違者必究！

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