進入數(shù)字化時代，消費者權(quán)益保護面臨新命題和新挑戰(zhàn)。

一方面，直播帶貨、社交電商等新類型電子商務(wù)層出不窮，電子商務(wù)經(jīng)營者的身份界定和責任義務(wù)的合理邊界變得模糊，甚至出現(xiàn)了一些電子商務(wù)商業(yè)模式合法非法界限也不清晰的問題。另一方面，大數(shù)據(jù)、人工智能等新技術(shù)帶來了侵害消費者權(quán)益的新手段，亟需補足監(jiān)管規(guī)制的短板。

21世紀經(jīng)濟報道記者專訪了北京大學(xué)法學(xué)院副院長、北京大學(xué)電子商務(wù)法研究中心主任、國家市場監(jiān)督管理總局法律顧問薛軍教授，請他談了對新型電商消費者權(quán)益保護，防止人臉信息被濫用，如何規(guī)制大數(shù)據(jù)殺熟以及算法歧視等問題。

數(shù)字化時代要“數(shù)字無障礙”

《21世紀》：社交電商是一個體量龐大但卻頗為模糊的電子商務(wù)業(yè)態(tài)，由于強烈的社交屬性，這種商業(yè)模式與傳銷的界限并不清晰，對消費者權(quán)益保護來說有什么挑戰(zhàn)？

薛軍：借助對各類熟人關(guān)系鏈中所蘊含的商業(yè)價值的挖掘，社交電商以分散的私域流量，借助于口碑推薦的模式，賦能中小商家獲得商業(yè)機會。

然而國內(nèi)關(guān)于傳銷的相關(guān)立法，特別是2005年制定的《禁止傳銷條例》所采取的規(guī)范模式，在實踐中通常被做出帶有明顯形式主義特征的解讀，也就是說，只要相關(guān)行為在客觀上表現(xiàn)出所謂的“拉人頭”、收取入門費以及團隊計酬的特征，就被認為構(gòu)成應(yīng)該被處罰的傳銷行為。至于說具有相關(guān)特征的行為究竟會有什么具體的社會危害性，則往往不受關(guān)注。

這就導(dǎo)致近年來不少社交電商企業(yè)被認定涉?zhèn)麂N而遭受處罰。比如最近，廣州花生日記網(wǎng)絡(luò)科技有限公司被沒收其違法所得754萬元，罰款150萬元。實際上在2019年，“花生日記”曾被擬罰沒7456.58萬元。這兩個決定之間的差距很大，處罰金額接近“打一折”，在某種程度上折射出監(jiān)管部門在把握社交電商模式合法性問題上存在的困惑。

我認為，應(yīng)該從形式特征與實質(zhì)社會危害性兩個角度，來界定正常的社交電商模式與傳銷之間的合理界限。是否合理保護了消費者權(quán)益，就是其中的重要區(qū)別。如果終端購買者所購買的都是正常價格的商品，用戶端的退換貨等消費者權(quán)益得到充分保障，在這樣的情況下，采取什么模式來分配相應(yīng)的銷售傭金，都不太可能產(chǎn)生社會問題，更不會出現(xiàn)受害人群體。

《21世紀》：用戶評價是電子商務(wù)重要的信用機制，有利于保護消費者權(quán)益，但一些平臺故意“隱藏”差評，讓很多消費者在購物時感到無所適從，對此應(yīng)如何規(guī)制？

薛軍：電商信用評價機制要能夠發(fā)揮作用，就必須確保充分有效地傳達用戶評價。任何對用戶評價內(nèi)容的不當干預(yù)，無論是在展示方式上做手腳，還是以內(nèi)涵模糊不清的所謂“感覺不佳”取代內(nèi)涵清晰的中差評，都不是合格的信用評價制度。國家市場監(jiān)管總局公布的《網(wǎng)絡(luò)交易監(jiān)督管理辦法》（下稱“辦法”）第14條中也規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)交易經(jīng)營者不得采用誤導(dǎo)性展示等方式，將好評前置，差評后置，或者不顯著區(qū)分不同商品或服務(wù)的評價。

當然，現(xiàn)實中情況非常復(fù)雜，伴隨著信用評價制度的建立，出現(xiàn)了所謂的職業(yè)差評師，以給商家差評為要挾、敲詐勒索平臺內(nèi)商家。對于這種行為也需要予以打擊。對于不屬于用戶評價，也無助于增加潛在消費者對相關(guān)商品或服務(wù)了解的信息，都可以采取屏蔽等技術(shù)處理。這樣做當然具有合理性。上述辦法中也提到，如果消費者評價中包含法律、行政法規(guī)、規(guī)章禁止發(fā)布或者傳輸?shù)男畔⒌?，網(wǎng)絡(luò)交易經(jīng)營者可以依法予以技術(shù)處理。

總的來說，能否充分有效地傳達用戶評價，是評價電商信用評價機制是否合格和妥當?shù)奈ㄒ粯藴省?/strong>在滿足這一標準的基礎(chǔ)之上，篩除不合法的雜音，也是讓這一制度得以有效運行的保障。

《21世紀》：不久前，有媒體報道，一些城市的老年人在搭乘公交車、地鐵等公共交通工具時，因為不會使用智能手機，無法按照要求出示防疫健康碼，被拒絕乘車，引發(fā)了智能化、數(shù)字化時代“適老”的話題，你認為進入電子商務(wù)時代應(yīng)該如何保障老年人權(quán)益？

薛軍：我國《老年人權(quán)益保障法》第三條明確規(guī)定：“國家保障老年人依法享有的權(quán)益。老年人有從國家和社會獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利，有享受社會服務(wù)和社會優(yōu)待的權(quán)利，有參與社會發(fā)展和共享發(fā)展成果的權(quán)利?！睌?shù)字化技術(shù)的發(fā)展，不應(yīng)該成為一道變相的門禁，將老年人屏蔽在社會生活之外。數(shù)字化時代，同樣需要高度關(guān)注“數(shù)字無障礙”這一現(xiàn)實問題。

數(shù)字無障礙的要求，應(yīng)該作為數(shù)字化時代的一項技術(shù)倫理準則，融合到產(chǎn)品以及軟件的設(shè)計中去。更醒目的字體、更簡易的安裝、更便捷的操作，這些適應(yīng)老年人身體及認知狀態(tài)的設(shè)計理念，應(yīng)該在數(shù)字化產(chǎn)品中得到體現(xiàn)。對數(shù)字無障礙的要求，無論是作為互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)主動追求的企業(yè)社會責任，還是作為強制性的技術(shù)標準，在提供面向大眾的App應(yīng)用服務(wù)時，都應(yīng)該得到認真考慮。

《21世紀》：最近一段時間，特別是疫情發(fā)生以來，在線教育迎來了爆炸性的增長。但這一領(lǐng)域的消費者權(quán)益被侵害的問題也非常突出。你認為應(yīng)該如何加強監(jiān)管？

薛軍：目前這一領(lǐng)域虛假宣傳問題比較突出，一些根本不具有相應(yīng)能力和資質(zhì)的老師，被包裝成教學(xué)名師，學(xué)生和家長發(fā)現(xiàn)之后，無法有效維權(quán)。另外，還有課程的過度營銷，一次銷售上百節(jié)課，以打折來吸引學(xué)生家長，收取了預(yù)付款之后，卻屢屢發(fā)生機構(gòu)倒閉，無法退款的問題。

由于中國的家長特別重視子女教育，也愿意省 吃儉用，在子女教育上投入，所以一旦發(fā)生在線教育機構(gòu)倒閉卷款跑路的情況，很容易引發(fā)群體性事件。

為了解決這一問題，還是需要在線教育平臺做好培訓(xùn)人員的資質(zhì)審核，杜絕弄虛作假。相應(yīng)的培訓(xùn)人員需要公示其教師資質(zhì)以及相應(yīng)的文憑證書。相關(guān)主管部門也應(yīng)該建設(shè)相應(yīng)的后臺數(shù)據(jù)庫，使得用戶能夠查驗核實相關(guān)證書資質(zhì)的真實性。

關(guān)于培訓(xùn)費用的收取，可以采取類似于第三方擔保交易的模式，相應(yīng)的培訓(xùn)費用進入第三方的監(jiān)管賬號，根據(jù)課程進程及學(xué)生家長的確認支付指令，劃轉(zhuǎn)到培訓(xùn)機構(gòu)的賬號之中，這樣避免在線培訓(xùn)機構(gòu)通過集中課程營銷，在短時期內(nèi)獲取大量的培訓(xùn)費用，后續(xù)一旦發(fā)生問題，也便于及時止損。

在線教育行業(yè)也需要建立規(guī)范的行業(yè)標準，就在線教育運行過程的主要問題，如何規(guī)范化運營等提出要求，這樣便于優(yōu)勝劣汰，避免出現(xiàn)劣幣驅(qū)逐良幣的情況發(fā)生。

人臉信息泄露的后果更嚴重

《21世紀》：目前人臉信息被不當收集、過度濫用已經(jīng)引起社會普遍擔憂，你認為應(yīng)該秉持怎樣的規(guī)制原則？

薛軍：在諸多個人信息中，為什么要特別關(guān)注人臉信息呢？這與人臉信息的特征有密切關(guān)系。首先，人臉信息作為生物識別信息，一般來說伴隨著人的一生，是不可更改的，一旦泄露很難救濟。其次，即使同為生物識別信息，人臉信息與指紋、虹膜、基因之類的生物識別信息相比，也存在重要差別。人臉信息不具有私密性。隱藏在任何一個角落的高清攝像頭都可以毫不費勁地抓拍到他人清晰的臉部照片，然后即時上傳到人臉信息數(shù)據(jù)庫中進行比對，從而快速識別出相關(guān)主體的身份。而這一切，可以在相關(guān)當事人毫不知情的情況下發(fā)生。從這個角度看，人臉信息泄露的后果可能更加嚴重。

我認為，如果一定要利用人臉識別進行身份驗證，那么必須要滿足必要性的條件。比如進入高度機密、特別重要的場合，需要絕對杜絕冒名頂替者時，運用人臉識別具有一定的合理性。但進入自己的小區(qū)或者其他營業(yè)場所，動用人臉識別的必要性與可能存在的風險就不成比例。從法律上來說，將來可能要規(guī)定一個可選擇性機制，讓相關(guān)的個人可以選擇不采用人臉識別的方法進行身份驗證。

《21世紀》：當一些App過度收集個人信息時，將“已經(jīng)過用戶同意”作為“擋箭牌”，這合理嗎？

薛軍：在收集個人信息方面，用戶的“同意”，并不是運營者可以包打天下的擋箭牌，更非其可以恣意妄為的借口。

第一，個人信息保護在性質(zhì)上是屬于自然人基本人格權(quán)益保護，因此涉及個人信息保護的法律規(guī)則，有相當多的內(nèi)容具有強行法的特征。這些規(guī)則不會因為當事人的合意而改變，必須得到遵守。我國《消費者權(quán)益保護法》《網(wǎng)絡(luò)安全法》均強調(diào)經(jīng)營者、網(wǎng)絡(luò)運營者“收集、 使用個人信息，應(yīng)當遵循合法、正當、必要的原則”。這一規(guī)則就是強制性規(guī)則。對于過度收集個人信息的違法行為，即使用戶在安裝App的時候點擊過“同意”，相關(guān)的個人信息收集行為仍然不具有正當性。

第二，即使用戶在安裝App的時候點擊了“同意”，也并非可以一概解釋為對App運營者所有的個人信息收集行為都進行了有效授權(quán)。在個人信息保護領(lǐng)域所講的用戶同意，是一種具有嚴格意義的“知情同意”，也就是基于App運營者一方，對個人信息收集條款的意圖、目的和范圍之類的要素，作出明確解釋和清晰告知基礎(chǔ)之上，用戶一方給出的同意，才是有效的同意。如果運營者給出的相關(guān)表述含糊不清，一般用戶根本理解不了其含義，就不屬于合格的告知。這種所謂的一攬子授權(quán)同意，在很多情況下，是沒有法律效力的。

《21世紀》：你怎么評價基于收集用戶個人信息的大數(shù)據(jù)殺熟問題？

薛軍：如果用相對中性的詞匯來描述所謂的大數(shù)據(jù)殺熟，其實就是交易中的一方利用其充分掌握的交易相對方的信息，來進行個別化的、差異化的定價。隨著互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)的發(fā)展，消費者數(shù)據(jù)被大量收集以及商家數(shù)據(jù)處理、運用能力的飛躍，使得差異化定價不再是困難的事情。因此從理論和邏輯上看，在未來的商業(yè)實踐中，商家采取差異化定價的策略會越來越普遍。

那么這種做法是否構(gòu)成對消費者權(quán)益的侵害？對此學(xué)界有完全不同的認識。我認為，大數(shù)據(jù)殺熟，如果說可能存在某些法律層面上的問題，那就在于商家收集用戶個人信息，并且利用這些信息對用戶進行數(shù)據(jù)畫像的行為是否合法合規(guī)。我國相關(guān)立法和標準，都明確規(guī)定收集、存儲、利用消費者個人信息需要獲得用戶的同意。此外對于數(shù)據(jù)畫像的使用也設(shè)置了嚴格的限制性條件。無論如何，采用大數(shù)據(jù)技術(shù)來分析特定用戶的消費習慣，從而進行差異化定價，應(yīng)該被限制于用戶知情同意以及法律允許的范圍之內(nèi)。否則，相關(guān)行為就涉嫌違法違規(guī)。

建立算法社會評議機制

《21世紀》：與對大數(shù)據(jù)殺熟的擔憂類似，人們同樣擔憂算法會不會帶來歧視，在電子商務(wù)領(lǐng)域應(yīng)該如何規(guī)制算法？

薛軍：由于信息技術(shù)的發(fā)展，人們已經(jīng)可以通過收集和處理大數(shù)據(jù)，來規(guī)劃和安排社會生活中的很多事項，這樣不僅能提高效率且讓判斷更加精準。例如，電商平臺可以根據(jù)商業(yè)大數(shù)據(jù)，來決定商家在搜索結(jié)果中的排序，以此追求最高的用戶點擊率購買率，實現(xiàn)平臺 GMV（成交總額）的最大化。因此，伴隨大數(shù)據(jù)技術(shù)不斷進步，算法的使用必將越來越廣泛。在帶來各種福利的同時，算法的運用也催生諸多問題。數(shù)字時代應(yīng)高度關(guān)注算法規(guī)制。

《電子商務(wù)法》第18條第一款規(guī)定：電子商務(wù)經(jīng)營者根據(jù)消費者的興趣愛好、消費習慣等特征向其提供商品或者服務(wù)的搜索結(jié)果的，應(yīng)當同時向該消費者提供不針對其個人特征的選項，尊重和平等保護消費者合法權(quán)益。也就是說，在搜索結(jié)果的呈現(xiàn)方式上，平臺要同時披露自然搜索結(jié)果以及定制化搜索結(jié)果，以此來保護消費者合法權(quán)益。

該規(guī)定的落腳點就在于一種特定的算法規(guī)制，也就是通過法定強制的不同算法結(jié)果的披露，來提示消費者其獲得的搜索結(jié)果具有“定制化”屬性。通過這種方式可以間接地約束經(jīng)營者一方，降低其單方面操控交易的可能性。這樣也就相當于保障了消費者的知情權(quán)與選擇權(quán)。

《21世紀》：應(yīng)該如何確立算法規(guī)制的原則？

薛軍：算法本身是一種技術(shù)，算法運營者賦予其靈魂與價值選擇，所以算法問責與規(guī)制的基礎(chǔ)仍在于將算法運營者置于規(guī)制的中心。具體來說，算法運營者必須為算法所導(dǎo)致的實際問題承擔責任。

作為一個初步框架，算法規(guī)制可能需要包括以下要素：第一，對可以運用算法的場景建立審慎評估制度。對于涉及公民重大權(quán)益的場合，例如刑事訴訟程序、量刑等領(lǐng)域，如要運用算法來作出決策，需有更加嚴格的控制與審查機制。

第二，對于算法運用是否產(chǎn)生不良后果，要建立一種社會性的評議機制進行持續(xù)性的跟蹤研究。如果社會評議機制有充分的理由，認定特定算法的運用，導(dǎo)致不良后果，就應(yīng)該啟動問責機制，要求相應(yīng)的算法運營者予以解釋與說明并作出優(yōu)化。

第三，將責任機制覆蓋至算法領(lǐng)域。在司法以及行政理念上，需要將算法的運用作為算法運營者行為的延伸。無論運營者是否存在過錯，是否存在行政違法等，算法因素都應(yīng)被納入追責的考量范圍內(nèi)。