智聯(lián)招聘等平臺(tái)簡歷給錢就可隨意下載，個(gè)人信息大量流向黑市；萬店掌、悠絡(luò)客、雅量科技、瑞為信息等門店監(jiān)控技術(shù)公司擅自抓取人臉信息；手機(jī)清理類軟件將老人推向詐騙深淵……今年的央視“3·15”晚會(huì)曝光了這些侵害消費(fèi)者權(quán)益行為。

這些案例表明，進(jìn)入數(shù)字化時(shí)代，消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)面臨新命題和新挑戰(zhàn)。

3月15日召開的中央財(cái)經(jīng)委員會(huì)第九次會(huì)議研究了促進(jìn)平臺(tái)經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展問題。會(huì)議強(qiáng)調(diào)，要加強(qiáng)平臺(tái)各市場主體權(quán)益保護(hù)，督促平臺(tái)企業(yè)承擔(dān)商品質(zhì)量、食品安全保障等責(zé)任，維護(hù)好用戶數(shù)據(jù)權(quán)益及隱私權(quán)，明確平臺(tái)企業(yè)勞動(dòng)保護(hù)責(zé)任。

當(dāng)晚，由國家市場監(jiān)督管理總局制定出臺(tái)的《網(wǎng)絡(luò)交易監(jiān)督管理辦法》，也在“3·15”晚會(huì)現(xiàn)場正式發(fā)布。該《辦法》是貫徹落實(shí)《電子商務(wù)法》的重要部門規(guī)章，對(duì)相關(guān)法律規(guī)定進(jìn)行細(xì)化完善，制定了一系列規(guī)范交易行為、壓實(shí)平臺(tái)主體責(zé)任、保障消費(fèi)權(quán)益的具體制度規(guī)范。

一方面，直播帶貨、社交電商等新類型電子商務(wù)層出不窮，電子商務(wù)經(jīng)營者的身份界定和責(zé)任義務(wù)的合理邊界變得模糊，甚至出現(xiàn)了一些電子商務(wù)商業(yè)模式的合法非法界限也不清晰的問題。另一方面，大數(shù)據(jù)、人工智能等新技術(shù)帶來了侵害消費(fèi)者權(quán)益的新手段，亟需補(bǔ)足監(jiān)管規(guī)制的短板。

21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報(bào)道記者專訪了北京大學(xué)法學(xué)院副院長、北京大學(xué)電子商務(wù)法研究中心主任、國家市場監(jiān)督管理總局法律顧問薛軍教授，請(qǐng)他談了對(duì)新型電商消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)義務(wù)，為何需要防止人臉信息被濫用，如何規(guī)制大數(shù)據(jù)殺熟、算法歧視等問題的觀點(diǎn)。

數(shù)字化時(shí)代要“數(shù)字無障礙”

《21世紀(jì)》：社交電商是一個(gè)體量龐大但卻頗為模糊的電子商務(wù)業(yè)態(tài)，由于強(qiáng)烈的社交屬性，這種商業(yè)模式與傳銷的界限并不清晰，對(duì)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)來說有什么挑戰(zhàn)？

薛軍：借助對(duì)各類熟人關(guān)系鏈中所蘊(yùn)含的商業(yè)價(jià)值的挖掘，社交電商以分散的私域流量，借助于口碑推薦的模式，賦能中小商家獲得商業(yè)機(jī)會(huì)。

然而國內(nèi)關(guān)于傳銷的相關(guān)立法，特別是2005年制定的《禁止傳銷條例》所采取的規(guī)范模式，在實(shí)踐中通常被做出帶有明顯形式主義特征的解讀，也就是說，只要相關(guān)行為在客觀上表現(xiàn)出所謂的“拉人頭”、收取入門費(fèi)以及團(tuán)隊(duì)計(jì)酬的特征，就被認(rèn)為構(gòu)成應(yīng)該被處罰的傳銷行為。至于說具有相關(guān)特征的行為究竟會(huì)有什么具體的社會(huì)危害性，則往往不受關(guān)注。

這就導(dǎo)致近年來不少社交電商企業(yè)被認(rèn)定涉?zhèn)麂N而遭受處罰。比如最近，廣州花生日記網(wǎng)絡(luò)科技有限公司被沒收其違法所得754萬元，罰款150萬元。實(shí)際上在2019年，“花生日記”曾被擬罰沒7456.58萬元。這兩個(gè)決定之間的差距很大，處罰金額接近“打一折”，在某種程度上折射出監(jiān)管部門在把握社交電商模式合法性問題上存在的困惑。

我認(rèn)為，應(yīng)該從形式特征與實(shí)質(zhì)社會(huì)危害性兩個(gè)角度，來界定正常的社交電商模式與傳銷之間的合理界限。是否合理保護(hù)了消費(fèi)者權(quán)益，就是其中的重要區(qū)別。如果終端購買者所購買的都是正常價(jià)格的商品，用戶端的退換貨等消費(fèi)者權(quán)益得到充分保障，在這樣的情況下，采取什么模式來分配相應(yīng)的銷售傭金，都不太可能產(chǎn)生社會(huì)問題，更不會(huì)出現(xiàn)受害人群體。

《21世紀(jì)》：用戶評(píng)價(jià)是電子商務(wù)重要的信用機(jī)制，有利于保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益，但一些平臺(tái)故意“隱藏”差評(píng)，讓很多消費(fèi)者在購物時(shí)感到無所適從，對(duì)此應(yīng)如何規(guī)制？

薛軍：電商信用評(píng)價(jià)機(jī)制要能夠發(fā)揮作用，就必須確保充分有效地傳達(dá)用戶評(píng)價(jià)。任何對(duì)用戶評(píng)價(jià)內(nèi)容的不當(dāng)干預(yù)，無論是在展示方式上做手腳，還是以內(nèi)涵模糊不清的所謂“感覺不佳”取代內(nèi)涵清晰的中差評(píng)，都不是合格的信用評(píng)價(jià)制度。國家市場監(jiān)管總局公布的《網(wǎng)絡(luò)交易監(jiān)督管理辦法》（下稱“辦法”）第14條中也規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)交易經(jīng)營者不得采用誤導(dǎo)性展示等方式，將好評(píng)前置，差評(píng)后置，或者不顯著區(qū)分不同商品或服務(wù)的評(píng)價(jià)。

當(dāng)然，現(xiàn)實(shí)中情況非常復(fù)雜，伴隨著信用評(píng)價(jià)制度的建立，出現(xiàn)了所謂的職業(yè)差評(píng)師，以給商家差評(píng)為要挾、敲詐勒索平臺(tái)內(nèi)商家。對(duì)于這種行為也需要予以打擊。對(duì)于不屬于用戶評(píng)價(jià)，也無助于增加潛在消費(fèi)者對(duì)相關(guān)商品或服務(wù)了解的信息，都可以采取屏蔽等技術(shù)處理。這樣做當(dāng)然具有合理性。上述辦法中也提到，如果消費(fèi)者評(píng)價(jià)中包含法律、行政法規(guī)、規(guī)章禁止發(fā)布或者傳輸?shù)男畔⒌模W(wǎng)絡(luò)交易經(jīng)營者可以依法予以技術(shù)處理。

總的來說，能否充分有效地傳達(dá)用戶評(píng)價(jià)，是評(píng)價(jià)電商信用評(píng)價(jià)機(jī)制是否合格和妥當(dāng)?shù)奈ㄒ粯?biāo)準(zhǔn)。在滿足這一標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)之上，篩除不合法的雜音，也是讓這一制度得以有效運(yùn)行的保障。

《21世紀(jì)》：不久前，有媒體報(bào)道，一些城市的老年人在搭乘公交車、地鐵等公共交通工具時(shí)，因?yàn)椴粫?huì)使用智能手機(jī)，無法按照要求出示防疫健康碼，被拒絕乘車，引發(fā)了智能化、數(shù)字化時(shí)代“適老”的話題，你認(rèn)為進(jìn)入電子商務(wù)時(shí)代應(yīng)該如何保障老年人權(quán)益？

薛軍：我國《老年人權(quán)益保障法》第三條明確規(guī)定：“國家保障老年人依法享有的權(quán)益。老年人有從國家和社會(huì)獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利，有享受社會(huì)服務(wù)和社會(huì)優(yōu)待的權(quán)利，有參與社會(huì)發(fā)展和共享發(fā)展成果的權(quán)利?！睌?shù)字化技術(shù)的發(fā)展，不應(yīng)該成為一道變相的門禁，將老年人屏蔽在社會(huì)生活之外。數(shù)字化時(shí)代，同樣需要高度關(guān)注“數(shù)字無障礙”這一現(xiàn)實(shí)問題。

數(shù)字無障礙的要求，應(yīng)該作為數(shù)字化時(shí)代的一項(xiàng)技術(shù)倫理準(zhǔn)則，融合到產(chǎn)品以及軟件的設(shè)計(jì)中去。更醒目的字體、更簡易的安裝、更便捷的操作，這些適應(yīng)老年人身體及認(rèn)知狀態(tài)的設(shè)計(jì)理念，應(yīng)該在數(shù)字化產(chǎn)品中得到體現(xiàn)。對(duì)數(shù)字無障礙的要求，無論是作為互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)主動(dòng)追求的企業(yè)社會(huì)責(zé)任，還是作為強(qiáng)制性的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，在提供面向大眾的App應(yīng)用服務(wù)時(shí)，都應(yīng)該得到認(rèn)真考慮。

《21世紀(jì)》：最近一段時(shí)間，特別是疫情發(fā)生以來，在線教育迎來了爆炸性的增長。但這一領(lǐng)域的消費(fèi)者權(quán)益被侵害的問題也非常突出。你認(rèn)為應(yīng)該如何加強(qiáng)監(jiān)管？

薛軍：目前這一領(lǐng)域虛假宣傳問題比較突出，一些根本不具有相應(yīng)能力和資質(zhì)的老師，被包裝成教學(xué)名師，學(xué)生和家長發(fā)現(xiàn)之后，無法有效維權(quán)。另外，還有課程的過度營銷，一次銷售上百節(jié)課，以打折來吸引學(xué)生家長，收取了預(yù)付款之后，卻屢屢發(fā)生機(jī)構(gòu)倒閉無法退款的問題。

由于中國的家長特別重視子女教育，也愿意省吃儉用，在子女教育上投入，所以一旦發(fā)生在線教育機(jī)構(gòu)倒閉卷款跑路的情況，很容易引發(fā)群體性事件。

為了解決這一問題，還是需要在線教育平臺(tái)做好培訓(xùn)人員的資質(zhì)審核，杜絕弄虛作假。相應(yīng)的培訓(xùn)人員需要公示其教師資質(zhì)以及相應(yīng)的文憑證書。相關(guān)主管部門也應(yīng)該建設(shè)相應(yīng)的后臺(tái)數(shù)據(jù)庫，使得用戶能夠查驗(yàn)核實(shí)相關(guān)證書資質(zhì)的真實(shí)性。

關(guān)于培訓(xùn)費(fèi)用的收取，可以采取類似于第三方擔(dān)保交易的模式，相應(yīng)的培訓(xùn)費(fèi)用進(jìn)入第三方的監(jiān)管賬號(hào)，根據(jù)課程進(jìn)程及學(xué)生家長的確認(rèn)支付指令，劃轉(zhuǎn)到培訓(xùn)機(jī)構(gòu)的賬號(hào)之中，這樣避免在線培訓(xùn)機(jī)構(gòu)通過集中課程營銷，在短時(shí)期內(nèi)獲取大量的培訓(xùn)費(fèi)用，后續(xù)一旦發(fā)生問題，也便于及時(shí)止損。

在線教育行業(yè)也需要建立規(guī)范的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，就在線教育運(yùn)行過程的主要問題，如何規(guī)范化運(yùn)營等提出要求，這樣便于優(yōu)勝劣汰，避免出現(xiàn)劣幣驅(qū)逐良幣的情況發(fā)生。

人臉信息泄露的后果更嚴(yán)重

《21世紀(jì)》：目前人臉信息被不當(dāng)收集、過度濫用已經(jīng)引起社會(huì)普遍擔(dān)憂，你認(rèn)為應(yīng)該秉持怎樣的規(guī)制原則？

薛軍：在諸多個(gè)人信息中，為什么要特別關(guān)注人臉信息呢？這與人臉信息的特征有密切關(guān)系。首先，人臉信息作為生物識(shí)別信息，一般來說伴隨著人的一生，是不可更改的，一旦泄露很難救濟(jì)。其次，即使同為生物識(shí)別信息，人臉信息與指紋、虹膜、基因之類的生物識(shí)別信息相比，也存在重要差別。人臉信息不具有私密性。隱藏在任何一個(gè)角落的高清攝像頭都可以毫不費(fèi)勁地抓拍到他人清晰的臉部照片，然后即時(shí)上傳到人臉信息數(shù)據(jù)庫中進(jìn)行比對(duì)，從而快速識(shí)別出相關(guān)主體的身份。而這一切，可以在相關(guān)當(dāng)事人毫不知情的情況下發(fā)生。從這個(gè)角度看，人臉信息泄露的后果可能更加嚴(yán)重。

我認(rèn)為，如果一定要利用人臉識(shí)別進(jìn)行身份驗(yàn)證，那么必須要滿足必要性的條件。比如進(jìn)入高度機(jī)密、特別重要的場合，需要絕對(duì)杜絕冒名頂替者時(shí)，運(yùn)用人臉識(shí)別具有一定的合理性。但進(jìn)入自己的小區(qū)或者其他營業(yè)場所，動(dòng)用人臉識(shí)別的必要性與可能存在的風(fēng)險(xiǎn)就不成比例。從法律上來說，將來可能要規(guī)定一個(gè)可選擇性機(jī)制，讓相關(guān)的個(gè)人可以選擇不采用人臉識(shí)別的方法進(jìn)行身份驗(yàn)證。

《21世紀(jì)》：當(dāng)一些App過度收集個(gè)人信息時(shí)，將“已經(jīng)過用戶同意”作為“擋箭牌”，這合理嗎？

薛軍：在收集個(gè)人信息方面，用戶的“同意”，并不是運(yùn)營者可以包打天下的擋箭牌，更非其可以恣意妄為的借口。

第一，個(gè)人信息保護(hù)在性質(zhì)上是屬于自然人基本人格權(quán)益保護(hù)，因此涉及個(gè)人信息保護(hù)的法律規(guī)則，有相當(dāng)多的內(nèi)容具有強(qiáng)行法的特征。這些規(guī)則不會(huì)因?yàn)楫?dāng)事人的合意而改變，必須得到遵守。我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》《網(wǎng)絡(luò)安全法》均強(qiáng)調(diào)經(jīng)營者、網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者“收集、 使用個(gè)人信息，應(yīng)當(dāng)遵循合法、正當(dāng)、必要的原則”。這一規(guī)則就是強(qiáng)制性規(guī)則。對(duì)于過度收集個(gè)人信息的違法行為，即使用戶在安裝App的時(shí)候點(diǎn)擊過“同意”，相關(guān)的個(gè)人信息收集行為仍然不具有正當(dāng)性。

第二，即使用戶在安裝App的時(shí)候點(diǎn)擊了“同意”，也并非可以一概解釋為對(duì)App運(yùn)營者所有的個(gè)人信息收集行為都進(jìn)行了有效授權(quán)。在個(gè)人信息保護(hù)領(lǐng)域所講的用戶同意，是一種具有嚴(yán)格意義的“知情同意”，也就是基于App運(yùn)營者一方，對(duì)個(gè)人信息收集條款的意圖、目的和范圍之類的要素，作出明確解釋和清晰告知基礎(chǔ)之上，用戶一方給出的同意，才是有效的同意。如果運(yùn)營者給出的相關(guān)表述含糊不清，一般用戶根本理解不了其含義，就不屬于合格的告知。這種所謂的一攬子授權(quán)同意，在很多情況下，是沒有法律效力的。

《21世紀(jì)》：你怎么評(píng)價(jià)基于收集用戶個(gè)人信息的大數(shù)據(jù)殺熟問題？

薛軍：如果用相對(duì)中性的詞匯來描述所謂的大數(shù)據(jù)殺熟，其實(shí)就是交易中的一方利用其充分掌握的交易相對(duì)方的信息，來進(jìn)行個(gè)別化的、差異化的定價(jià)。隨著互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)的發(fā)展，消費(fèi)者數(shù)據(jù)被大量收集以及商家數(shù)據(jù)處理、運(yùn)用能力的飛躍，使得差異化定價(jià)不再是困難的事情。因此從理論和邏輯上看，在未來的商業(yè)實(shí)踐中，商家采取差異化定價(jià)的策略會(huì)越來越普遍。

那么這種做法是否構(gòu)成對(duì)消費(fèi)者權(quán)益的侵害？對(duì)此學(xué)界有完全不同的認(rèn)識(shí)。我認(rèn)為，大數(shù)據(jù)殺熟，如果說可能存在某些法律層面上的問題，那就在于商家收集用戶個(gè)人信息，并且利用這些信息對(duì)用戶進(jìn)行數(shù)據(jù)畫像的行為是否合法合規(guī)。我國相關(guān)立法和標(biāo)準(zhǔn)，都明確規(guī)定收集、存儲(chǔ)、利用消費(fèi)者個(gè)人信息需要獲得用戶的同意。此外對(duì)于數(shù)據(jù)畫像的使用也設(shè)置了嚴(yán)格的限制性條件。無論如何，采用大數(shù)據(jù)技術(shù)來分析特定用戶的消費(fèi)習(xí)慣，從而進(jìn)行差異化定價(jià)，應(yīng)該被限制于用戶知情同意以及法律允許的范圍之內(nèi)。否則，相關(guān)行為就涉嫌違法違規(guī)。

建立算法社會(huì)評(píng)議機(jī)制

《21世紀(jì)》：與對(duì)大數(shù)據(jù)殺熟的擔(dān)憂類似，人們同樣擔(dān)憂算法會(huì)不會(huì)帶來歧視，在電子商務(wù)領(lǐng)域應(yīng)該如何規(guī)制算法？

薛軍：由于信息技術(shù)的發(fā)展，人們已經(jīng)可以通過收集和處理大數(shù)據(jù)，來規(guī)劃和安排社會(huì)生活中的很多事項(xiàng)，這樣不僅能提高效率且讓判斷更加精準(zhǔn)。例如，電商平臺(tái)可以根據(jù)商業(yè)大數(shù)據(jù)，來決定商家在搜索結(jié)果中的排序，以此追求最高的用戶點(diǎn)擊率購買率，實(shí)現(xiàn)平臺(tái)GMV（成交總額）的最大化。因此，伴隨大數(shù)據(jù)技術(shù)不斷進(jìn)步，算法的使用必將越來越廣泛。在帶來各種福利的同時(shí)，算法的運(yùn)用也催生諸多問題。數(shù)字時(shí)代應(yīng)高度關(guān)注算法規(guī)制。

《電子商務(wù)法》第18條第一款規(guī)定：電子商務(wù)經(jīng)營者根據(jù)消費(fèi)者的興趣愛好、消費(fèi)習(xí)慣等特征向其提供商品或者服務(wù)的搜索結(jié)果的，應(yīng)當(dāng)同時(shí)向該消費(fèi)者提供不針對(duì)其個(gè)人特征的選項(xiàng)，尊重和平等保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益。也就是說，在搜索結(jié)果的呈現(xiàn)方式上，平臺(tái)要同時(shí)披露自然搜索結(jié)果以及定制化搜索結(jié)果，以此來保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益。

該規(guī)定的落腳點(diǎn)就在于一種特定的算法規(guī)制，也就是通過法定強(qiáng)制的不同算法結(jié)果的披露，來提示消費(fèi)者其獲得的搜索結(jié)果具有“定制化”屬性。通過這種方式可以間接地約束經(jīng)營者一方，降低其單方面操控交易的可能性。這樣也就相當(dāng)于保障了消費(fèi)者的知情權(quán)與選擇權(quán)。

《21世紀(jì)》：應(yīng)該如何確立算法規(guī)制的原則？

薛軍：算法本身是一種技術(shù)，算法運(yùn)營者賦予其靈魂與價(jià)值選擇，所以算法問責(zé)與規(guī)制的基礎(chǔ)仍在于將算法運(yùn)營者置于規(guī)制的中心。具體來說，算法運(yùn)營者必須為算法所導(dǎo)致的實(shí)際問題承擔(dān)責(zé)任。

作為一個(gè)初步框架，算法規(guī)制可能需要包括以下要素：第一，對(duì)可以運(yùn)用算法的場景建立審慎評(píng)估制度。對(duì)于涉及公民重大權(quán)益的場合，例如刑事訴訟程序、量刑等領(lǐng)域，如要運(yùn)用算法來作出決策，需有更加嚴(yán)格的控制與審查機(jī)制。

第二，對(duì)于算法運(yùn)用是否產(chǎn)生不良后果，要建立一種社會(huì)性的評(píng)議機(jī)制進(jìn)行持續(xù)性的跟蹤研究。如果社會(huì)評(píng)議機(jī)制有充分的理由，認(rèn)定特定算法的運(yùn)用，導(dǎo)致不良后果，就應(yīng)該啟動(dòng)問責(zé)機(jī)制，要求相應(yīng)的算法運(yùn)營者予以解釋與說明并作出優(yōu)化。

第三，將責(zé)任機(jī)制覆蓋至算法領(lǐng)域。在司法以及行政理念上，需要將算法的運(yùn)用作為算法運(yùn)營者行為的延伸。無論運(yùn)營者是否存在過錯(cuò)，是否存在行政違法等，算法因素都應(yīng)被納入追責(zé)的考量范圍內(nèi)。

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